以色列战时内阁再次讨论对伊朗的回击措施

法律的主要功能并不在于告诉官员在人们违法后如何予以纠正，法律的主要功能指向法院之外的广大空间，在于控制、引导和计划我们的生活。

参见金梦：立法性决定的界定与效力,《中国法学》2018年第3期，第153页。进入专题： 立法 抽象规范 法的一般性 行政保留 普遍约束力 。

学说普遍认为第一种限制基本权利的立法类型显著违反《德国基本法》第19条第1款，第三种类型并不违反该条款，而第二种类型应当分类讨论。[52]参见同上注，第245页。那么法院的审判权可以对抗法律（狭义）吗？本文对此持否定态度。[7]例如，参见罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》（第4版），北京大学出版社2016年版，第145页。[22]山本浩三，见前注[19]，第312页参照。

冯健鹏：论我国宪法基本权利的程序保障——一种宪法解释的可能性,《浙江学刊》2013年第6期，第169-176页。[53]当然，上述针对特定群体（阶层）的立法并非是指名道姓的，仍然可以形式上归类为抽象法，但这也仅是形式而已。若抱持请求权观念，那么侵权性与合法性的统一使得行为不法与结果不法的争论成为假问题，行政诉讼中的违法性与国家赔偿中的违法性概念一致。

在后者的讨论中，问题的重点在于侵害的形式与实质正当性讨论，如以何种形式进行侵害、侵害的理由是否正当、侵害的手段是否适当等等。如果既得权不可侵犯的命题是正确的，那么近代法治国家也就不可能成立了，公民合法权益受侵犯本就是一种依法行政的结果。基本权利与行政法请求权呈现出上述双阶体系。判断公民是否拥有请求权是一项分散的工作，需要从行政行为依据的法律规范中逐一认定。

是否可以一律适用基本权利作为公民在行政法上主张的权利这一问题需要更加精细化的分析。进入专题： 权利 利害关系 基本权利冲突 既得权 合法权益 保护规范理论 。

而德国虽然强调既得权与公权力的对抗作用，但这实质上也是时间节点问题。在行政处罚、征收、强制等典型侵害作用的行政行为中，相对人之所以受到侵害是因为行政主体依法保护他人、集体与公共利益。在这一场景模式下，依法行政与权利主张是同步进行的，在行政行为作出或不作出的同时，公民可以向行政主体主张什么权利才可确定。行政行为合法性依据的规范与权利依据的规范合二为一，起诉条件与胜诉条件一体化，前者审查权利侵害的可能性（即行政行为违法的可能性），后者审查权利是否真正受到侵害（即行政行为是否真正违法）——行政诉讼成了原告权利主张是否得以实现的程序（诉讼标的是实体请求权）。

[32]综上，对比行政行为第三人权利与相对人权利可得出的结论就是：第三人场合从行政行为依据法律规范的确可以导出与民法学上概念一致的实体请求权，但在相对人场合导出的这种权利尽管形式上可以称之为请求权，但并非真正的实体请求权，而是法律执行请求权。四是命令性，即侵害基本权利的行为必须是一种命令或有强制力保障实施的行为。在这种情况下，国家赔偿法上行为不法说与结果不法说的争论就成了一个假问题，因为此时行为是否符合行为规范与权利是否受到侵害既然是一个问题，那么行为不法（违反义务规范）即结果不法（权利受到不法侵害），结果不法也就是行为不法，二者是一回事。作为一项既得的民事权利，要在公法上主张某种程度的保护，必然要通过基本权利的媒介。

然而，也有在新法出台后便都要适用新法（如自由经营改为许可制或一律禁止，备案制改为许可制等），不延续旧法下既已获得的既得权的情况。以行政处罚为例，从客观法角度看行政主体依据法律规范作出了侵害相对人自由的行政行为，从主观法角度看行政主体履行了什么权利对应的义务？处罚规范的目的并非是在保护处罚对象的实体利益，处罚相对人的权利只能是请求行政主体不要违法侵害自己的权利，也即请求行政主体侵害自己的自由不要超过处罚条款规定的限度。

首先，行政法权利的实证依据存在争议。1.行政法上一律主张基本权利的可行性是否可以取消从行政法本身导出请求权这样一种迂回、难解的方式，而一律适用基本权利作为公民在行政法上主张的权利，用以约束公权力？从理念上来说这是可行的。

从章剑生教授整理归纳的2016年前最高人民法院指导性案例与《最高人民法院公报》中涉及第三人起诉的9个判例来看，法院没有对原告既得的，与行政行为依据法律规范无关的债权利益、公平竞争权、相邻权、环境权益、不动产所有权等是不是合法权益有任何质疑，即便否定原告资格也是基于其他理由，而不是对是不是权利本身予以否定。然而此时，行政诉讼中所称的违法就与国家赔偿中所称的违法并不一致，会导致违法性概念在行政法上的分裂，即有些行政行为在行政诉讼中被评价为合法，而在国家赔偿中却被评价为违法，或是在行政诉讼中被评价为违法，在国家赔偿中却被评价为合法的情况。此时，行政行为违法要件与因果关系要件联动了起来，如果行政行为合法就意味着法律因果关系不成立（加害行为没有落在保护范围内），行政行为违法意味着法律因果关系成立（加害行为落在了保护范围内）。正如小早川光郎所说，这种请求权是没有意思力的，属于法律执行请求权。[39]参见前注[12]，王天华文，第88-96页。[16]德国学界在使用既得权一词时，多指代起因于契约、交易、时效等获得的私有财产权，以及通过特许状、行政决定等获得的某种特权与资格，这些权益都是在特定国家权力行使之前合法取得的，国家权力与私人既得权形成对峙是基本的公法结构。

若抱持请求权观念理解起诉人的合法权益，那么是否是合法权益本身已经起到了限缩原告资格认定范围的作用。例如，排污许可制度实施后不仅没有尊重既有排污企业的既得地位，且敦促必须一律申请许可（《排污许可管理条例》第46条）。

然而，在权利侵害与行政行为违法性都是审查对象的国家赔偿中，此时客观诉讼式行政诉讼中的违法性与国家赔偿中的违法性关系就存在疑问。行政主体的客观法义务是行政行为所依据的行为规范，可是除此以外，行政主体是否还有不得侵犯他人权利的主观法义务呢？传统理论十分模糊，似乎对行政主体施加了既要依法行政，又要保护相对人权益的双重义务，[14]但如此一来，依法征收与准征收乃至一般的行政处罚行为就很难予以说明。

然而，由于理论界与实务界对行政法权利的实证依据、行政法上依法行政与保护权利的关系理解不同，从而导致既得权与请求权两种不同的权利观念。相反，既得权一词的用法却较为陌生，但笔者认为这确实是归纳传统权利观念的最佳术语。

譬如在依法征收房屋的场合，相对人合法取得的物权直接受到侵害，但这种侵害行为却获得了行政法律规范的授权。参见张翔、田伟：《基本权利案件的审查框架（一）：概论》，载《燕大法学教室》2021年第3期，第12-15页。譬如，行政许可被吊销后，许可相对人可以因为行政法上既得的特权或资格被行政行为消灭而获得救济权。不过，要做到后者的法与权利结合则必须用实体请求权的概念工具来完成。

因此，当既得权观念下采用规范目的说认定因果关系要件时，行政诉讼与国家赔偿中的违法性认定将会一致化。[7]参见罗豪才、湛中乐主编：《行政法学》（第4版），北京大学出版社2016年版，第6页。

那么，剩下的问题就变成了宪法基本权利与行政法上的请求权是什么关系。如果把规范目的说因果关系中的法律因果关系部分剥离，与权利侵害要件结合，那么这种构成要件结构就变为：请求权（规范保护目的）受侵害、损害结果、事实因果关系、行政行为违法。

第四，行政相对人与第三人权利一律从行政行为依据的法律规范本身导出（第一层权利），基本权利（第二层权利）隐藏背后起到辐射效果也即合宪性解释的作用。没有基本权利的导入，相对人的行政法请求权就是无源之水。

一方面，就行政行为相对人来说，既然所谓相对人就是行政行为的意思表示对象或法律效果对象，那么相对人被行政行为实际影响的就是基本权利本身，合法权益受行政行为侵犯在相对人场合指的是基本权利受行政行为侵犯。二是旧法下取得的地位或持续性状态，在新法施行后是否应当维持，此种含义应当属于作为新法一律面向未来适用例外的旧法存续问题。（三）基本权利与行政法请求权的双阶体系由于既得权观念可以置换为宪法基本权利，后者不仅可以替代前者，实际也是前者思想的实定法化，运用起来更直截了当。在行政法上解决合法性问题后，基本权利才可直接适用以讨论立法的合宪性问题。

[38]其他形成性行政行为本就是对自由的再分配行为，形成了特有的行政法上的资格与地位现象。二是直接性，基本权利被侵害是国家行为的直接结果而非间接结果。

与此相反，如果对合法权益作请求权式的理解，那么行政诉讼就成为真正的主观诉讼。参见程啸：《侵权责任法》（第3版），法律出版社2021年版，第68页。

[41]参见龚祥瑞：《比较宪法与行政法》（第3版），法律出版社2012年版，第5页。（三）旧法存续与国家补偿既得权不可侵犯的命题在近代欧陆法上早已被抛弃，公法本身就是一种为维护公益而调整（包括限制甚至消灭）权利的法律规范，同理，依公法行使的具体行为本就是一种调整权利义务的行为。